Las pruebas preconstituidas y anticipadas en el proceso penal

En materia probatoria en el proceso penal, rige el principio general de que solo las pruebas practicadas en el acto del juicio oral podrán fundamentar el fallo de la sentencia. Sin embargo, en ocasiones no es posible practicar la prueba en el momento procesal idóneo, bien porque se debe llevar a cabo forzosamente en la fase de instrucción por ser única e irrepetible, bien porque se prevé que habrá dificultades para practicarla durante el juicio oral.

Las pruebas preconstituidas y las pruebas anticipadas responden a estas necesidades.

¿Cómo se debe llevar a cabo la práctica de las pruebas en el proceso penal?

El proceso penal consta de tres fases diferenciadas:

• La fase de instrucción, en la que el juez instructor, con ayuda de la policía judicial, determina los hechos e identifica a los posibles responsables del delito.
• La fase intermedia, que transcurre entre la conclusión de la fase de instrucción y la de apertura del juicio oral, y en la que se puede resolver el sobreseimiento, si no existe base suficiente para continuar el proceso.
• La fase de juicio oral, en la que se celebra una audiencia y tiene lugar la práctica de las pruebas, antes de dictar sentencia.

Las pruebas deben practicarse, por tanto, en la fase de juicio oral, con todas las garantías de oralidad, inmediación (ante el órgano enjuiciador), contradicción (dando oportunidad a la otra parte de contradecir lo afirmado), publicidad y concentración (en un mismo acto o en actos próximos en el tiempo).

En el mismo sentido, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el tribunal dictará sentencia considerando las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los procesados.

¿En qué consisten la prueba preconstituida y la prueba anticipada?

Aunque, de acuerdo con la ley, para decidir el fallo de la sentencia solo se tendrán en cuenta las pruebas practicadas durante el juicio, pueden concurrir motivos que justifiquen la práctica de la prueba en un momento anterior. En esos casos, la ley admite la posibilidad de llevar a cabo pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas e incorporarlas posteriormente al acto del juicio.

Ambos tipos de prueba comparten similitudes, pero a la vez responden a necesidades claramente diferenciadas:

• Las pruebas preconstituidas son, en realidad, diligencias de investigación que pueden tener carga probatoria si se incorporan al juicio oral en los términos establecidos en la ley. Se trata de actuaciones que ayudan a esclarecer los hechos y que forzosamente deben realizarse durante la fase de instrucción, por ser imposible esperar al juicio oral sin que la prueba se destruya o se pierda.
  • También se contemplan como pruebas preconstituidas las declaraciones anticipadas de menores de edad o personas con discapacidad víctimas o testigos de un delito, con el fin de evitar su victimización secundaria, al revivir su trauma en el juicio, y preservar su integridad psíquica.
• Las pruebas anticipadas, por otro lado, son auténticas pruebas que pertenecen a la fase de juicio oral, y que, en circunstancias normales, podrían ser practicadas con todas las garantías en el momento oportuno, pero, por circunstancias excepcionales, deben celebrarse antes del juicio oral.
  • Por ejemplo, cuando ya es evidente que un testigo no va a estar disponible en la fecha fijada para el juicio, por tener que viajar al extranjero, o cuando tiene una grave enfermedad y no está claro que vaya a poder testificar posteriormente.

En ambos casos, son pruebas que se deben practicar anticipadamente y que deben ser incorporadas al juicio oral para que sean tenidas en cuenta por el juez o tribunal al dictar sentencia, pero su naturaleza es diferente, y también las condiciones en que se realizan.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a ellas de manera dispersa, a propósito de la fase procesal de que se trate, y, en algunos casos, de forma indistinta.

¿En qué se diferencian la prueba preconstituida y la prueba anticipada?

Aunque no existe una postura unánime en la doctrina, y su regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es algo confusa, se entiende que son pruebas de distinta naturaleza y con características propias.

Así, se pueden señalar las siguientes diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada:

Por su naturaleza

La prueba preconstituida es una diligencia que pertenece a la fase de instrucción o investigación del delito, y que debe realizarse en ese momento por su naturaleza única e irrepetible, ya que, de no hacerlo, puede destruirse o perderse.

Es el caso del test de alcoholemia en un delito contra la seguridad del tráfico: para ser válido, solo puede realizarse en el momento de los hechos y documentarse en el correspondiente atestado, que deberá ser incorporado al juicio oral para su apreciación como prueba. También se configura como prueba preconstituida la declaración de menores de edad antes del juicio oral cuando se cree necesario para evitar su doble victimización.

La prueba anticipada, por otro lado, es una auténtica prueba correspondiente a la fase del juicio oral, aunque, por motivos justificados y excepcionales, puede realizarse antes del acto de audiencia. Se entiende que hay necesidad de prueba anticipada cuando se sabe con antelación que la fuente de prueba no va a estar disponible en la fecha fijada para el juicio, pero sí antes.

Por el órgano judicial ante el que se realiza

La naturaleza propia de cada prueba también determina el órgano ante el que se puede realizar:

• La prueba preconstituida, al pertenecer a la fase de investigación del delito, se debe practicar ante el juez de instrucción o la policía judicial, que son los encargados de las diligencias de instrucción.
• La prueba anticipada, por el contrario, se lleva a cabo ante el juez decisor, y, por tanto, encargado de dictar sentencia.

Por las garantías con que se realiza

En el proceso penal, en circunstancias normales, las pruebas deben practicarse de acuerdo con los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad y concentración. En la prueba preconstituida y la prueba anticipada, se exceptúa la aplicación de alguno de ellos, pero de forma diferente en cada caso:

• La prueba preconstituida no cumple con el principio de inmediación, ya que no puede realizarse ante el juez que va a decidir la sentencia, sino, en su caso, ante el juez encargado de la instrucción. Tampoco se cumple con el principio de concentración, ya que la prueba tiene lugar en un momento anterior, separada del acto principal de práctica de las pruebas. Sin embargo, sí se debe garantizar, en todo caso, que la prueba se efectúa de acuerdo con los principios de oralidad y contradicción, dando oportunidad a las partes para rebatirla.
• La prueba anticipada cumple con todos los principios exigibles salvo el de concentración, ya que se realiza con todas las garantías establecidas y ante el juez sentenciador, pero fuera del momento procesal oportuno y de forma separada de las demás pruebas.

Por su validez como prueba

La prueba preconstituida es una diligencia de investigación que debe ser incorporada como prueba en el juicio oral para que pueda ser conocida por el juez sentenciador y discutida en presencia de las partes implicadas. De no ser así, no adquirirá validez como prueba, sino únicamente como indicio que sirve de base al juez de instrucción para determinar los hechos.

Por su parte, la prueba anticipada tiene plena validez como prueba desde el primer momento, ya que cumple con todas las garantías exigibles para la práctica de las pruebas y es conocida por el juez sentenciador, por lo que, en principio, no sería necesario incorporarla al juicio oral para que fuera tenida en cuenta al dictar la sentencia. No obstante, para dar cumplimiento estricto al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incorpora expresamente al juicio oral para ser valorada junto con las demás pruebas.

¿Cómo se incorporan las pruebas preconstituidas y anticipadas al juicio oral?

Las pruebas realizadas con anterioridad al juicio oral, sean preconstituidas o anticipadas, no se incorporan a este de manera automática, con el riesgo de no ser valoradas por el juez que deba dictar sentencia.

Por tanto, para que puedan ser unidas al resto de pruebas practicadas en el juicio oral, las partes deben instar expresamente su incorporación:

Incorporación de la prueba preconstituida

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que, a instancia de cualquiera de las partes, se puedan leer o reproducir las diligencias practicadas en el sumario o fase de instrucción cuando existan causas independientes de la voluntad de las partes por las que no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

También se prevé que se pueda reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo que se haya practicado como prueba preconstituida durante la fase de instrucción, y cuya posibilidad se contempla en los artículos 448, 449, 449 bis, 449 ter y 777.2.

Esta invocación se debe realizar en el trámite de conclusiones o en la fase de práctica de la prueba del juicio oral.

Incorporación de la prueba anticipada

En el caso de la prueba anticipada, las partes ya saben que no será posible realizarla en el juicio oral, por lo que deben solicitar expresamente su práctica anticipada en los escritos de calificación o defensa, justificando los motivos de su urgencia.

La prueba se practicará anticipadamente si el juez o tribunal lo estima justificado. Posteriormente, al comenzar el juicio oral, la parte que propuso la prueba deberá solicitar formalmente que se dé por reproducida o que se incorpore a los efectos de su valoración.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la solicitud de práctica de prueba anticipada en el artículo 657, para el procedimiento ordinario, y en los artículos 781.1 y 784.2, para el procedimiento abreviado.

Saray Contreras Fresneda

Abogada especialista en derecho penal. Graduada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (promoción 2013/2017) y Máster Universitario en Acceso a la Profesión de Abogado (promoción 2017/2019).

En 2019 realizó con éxito el examen de Acceso a la Abogacía y desde junio de ese mismo año forma parte del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (colegiada número 131.327).

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