Diferencia entre el delito de tráfico de drogas y la posesión para autoconsumo

La diferencia entre el tráfico de drogas y la posesión para autoconsumo reside en la tipificación de la primera conducta en el Código Penal.

La simple tenencia no implica por sí misma la comisión de un delito, sino que dependerá del fin, la cantidad, el tipo de sustancia y otras circunstancias especiales. Tal distinción es clave para definir si el acusado comete un hecho delictivo sancionado por la ley o no merece acusación.

El cálculo se realiza a partir del Baremo creado por el Instituto Nacional de Toxicología basado en el consumo medio de un individuo en cinco días.

Delito de tráfico de drogas

Según lo establece el Código Penal, el delito de tráfico de drogas se tipifica como delito contra la salud pública y abarca todas estas conductas:

• Cultivo.
• Elaboración.
• Facilitación del consumo.
• Comercio de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
• Tráfico de precursores.

Requisitos para que la posesión sea delito de tráfico de drogas

Existen dos requisitos básicos para diferenciar la mera posesión para autoconsumo del delito de tráfico de drogas.

Estos son:

1. Tenencia de sustancias prohibidas

Esto se produce cuando se superan las cantidades establecidas en el baremo creado por el Instituto Nacional de Toxicología. En ese caso se estaría cometiendo un delito de tráfico de drogas.

Si las cantidades incautadas son mínimas o están por debajo del baremo se analiza si el objetivo de la posesión es el autoconsumo, para ello se tendrán en cuenta las circunstancias del hecho (imagínese que se encuentran sustancias por debajo del baremo pero en envoltorios idóneos para su comercialización junto con cantidades de dinero sospechosas).

2. Poseer el ánimo de traficar

En el caso de argumentar el autoconsumo, deberá acreditarse.

Límites por Baremo para el autoconsumo

Las cantidades incautadas son una de las principales pruebas para establecer si se trata de un delito de tráfico de drogas o de un caso de mera posesión para el autoconsumo. De todos modos, no es suficiente, sino que se analizarán las circunstancias concurrentes para su determinación.

En la práctica, los diferentes tribunales suelen atenerse a los límites dictados por el Baremo del Instituto Nacional de Toxicología.

Según el tipo de sustancia se determinan las siguientes cantidades como posesión para autoconsumo. Cuando se superan estas cifras será tipificado como delito automáticamente.

• LSD: hasta 3 miligramos
• Anfetamina: hasta 0.9 gramos
• MDMA: hasta 1.4 gramos
• Heroína: hasta 3 gramos
• Cocaína: hasta 7,5 gramos
• Hachís: hasta 25 gramos
• Marihuana: hasta 100 gramos

Este cálculo se realiza tomando como base un consumo posible diario y multiplicado por cinco días. Es decir, que podría una persona poseer drogas tóxicas para autoconsumo por esa cantidad sin cometer el delito.

¿Es suficiente poseer la cantidad mínima para alegar posesión para autoconsumo?

Lo habitual es que la persona a quien le descubren en posesión de sustancias tóxicas alegue el autoconsumo. En especial, cuando se hallan cantidades que así lo indiquen según el Baremo. Sin embargo, ese dato no es suficiente, sino que deberá acreditarse la condición de adicto.

La persona será sometida a las pruebas toxicológicas pertinentes para ser utilizadas como prueba. Además, es necesario que no encuentren otros elementos vinculados al tráfico de drogas, como por ejemplo las balanzas y básculas para pesar el producto.

Penas por delitos de tráfico de droga

Para determinar las penas que aplican en delitos de tráficos de drogas, se diferencia entre las drogas que causan grave daño a la salud y las que no, dicho de otro modo, entre drogas duras y blandas.

• Pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al doble del valor de la droga: drogas blandas.
• Pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga: drogas duras.
• Pena inferior en grado: cuando la entidad del hecho delictivo es de menor trascendencia o según circunstancias personales.
• Pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando:
  • El condenado es funcionario público, autoridad, trabajador social, docente, facultativo en ejercicio y actúa en el ejercicio de su cargo.
  • El delincuente participa de otra actividad u organización facilitada por la comisión del delito.
  • Se comete el delito en establecimientos públicos o por sus trabajadores.
  • Las sustancias se proveen a menores de 18 años o personas vulnerables por su condición psíquica o  en estado de deshabituación.
  • Las drogas son manipuladas agravando el riesgo para la salud pública.
  • El delito se comete en un centro docente, establecimiento militar, centro penitenciario o centro de deshabituación, o en sus proximidades.
  • La cantidad de droga incautada es de notoria importancia.
  • Se hace uso de violencia o intimidación para la comisión del delito.
• Pena superior en uno o dos grados: para cometer el delito se utiliza a menores de 18 años o disminuidos psíquicos, se trate de conductas de extrema gravedad o la persona sea jefe, administrador de organización criminal.
• Prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo: el condenado pertenece a una organización criminal y el delito se comete con drogas que causan graves daños (drogas duras). En el caso de drogas que no causan grave daño a la salud y el delito se comete por quien pertenece a organización criminal, la pena será de cuatro años y seis meses a diez años.

Sanciones por infracción administrativa

Cuando se condena por consumo o posesión en la vía, lugar o establecimientos públicos como en transportes colectivos, se comete una infracción administrativa. Esto implica que, a pesar de la baja cantidad, no siempre se puede salvar con la posesión para autoconsumo.

Las penas para este tipo de infracción será de multas que oscilan de 600 a 30.000 euros. La cuantía de la multa dependerá a su vez de si se trata de una primera vez o si es reincidente el usuario consumidor. En especial, si se comete el mismo hecho dentro de los dos años siguientes.

En los casos en que la persona acusada puede demostrar su condición de adicto y posee cantidades mínimas, no tendrá sanción por ser considerado posesión para el autoconsumo. Y esta figura no aparece como delito en el Código Penal español.

Conclusión

La principal diferencia entre el delito de tráfico de drogas y la posesión para autoconsumo es que el primero constituye un delito y la mera posesión no.

Entre los factores determinantes para apreciar una u otra figura, se valoran el fin de la tenencia, la cantidad de sustancias tóxicas que posee y las condiciones personales del acusado, desde su condición de adicto acreditada hasta los elementos encontrados en su poder y su situación económica.

El tráfico de drogas tiene penas de prisión y multas que pueden agravarse según el tipo de autor, las cantidades, la gravedad del hecho, entre otras.

En el caso de la posesión para autoconsumo, siempre que la cantidad de droga se encuentre por debajo de la dispuesta en el Baremo, no se realice en la vía pública y no se observe el ánimo de traficar, no será sancionada.

En todo caso, siempre es importante contar con el asesoramiento de un abogado especializado en la materia para la defensa del acusado.

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