¿En qué consiste el delito de pornografía infantil?

El Código Penal regula en su título VIII los delitos contra la libertad sexual, conocidos también como delitos sexuales. Entre ellos se encuentra el delito de pornografía infantil, donde la víctima necesariamente ha de ser menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

En este artículo explicamos cuándo se considera cometido el delito de pornografía infantil, cuáles son sus penas y otros aspectos a tener en cuenta con respecto a este delito.

¿Qué conductas constituyen el delito de pornografía infantil?

El delito de pornografía infantil hace referencia a las conductas reguladas en distintos apartados del artículo 189 del Código Penal:

• 189.1.a): captar o utilizar a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier tipo de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiar cualquiera de estas actividades o lucrarse con ellas. Se sanciona con prisión de 1 a 5 años.
• 189.1.b): producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o poseerlo para estos fines, incluso si el material tiene su origen en el extranjero o es desconocido. La pena también en este caso es de prisión de 1 a 5 años. 
  189.4: asistir a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Para este caso se prevé una pena de prisión de 6 meses a 2 años.
• 189.5: para uso propio, adquirir o poseer pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o acceder a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. La pena contemplada en ambos casos es de 3 meses a 1 año de prisión o multa de 6 meses a 2 años.
• 189.6: otra conducta relacionada de forma más indirecta con la pornografía infantil pero también contemplada en el artículo consiste en que quien tenga bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir que continúe en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. La pena en este supuesto es de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses, y el Ministerio Fiscal promoverá  las acciones correspondientes para privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, al responsable de los hechos.

El apartado 8 del artículo 189 dispone que los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de Internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hayan utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español.

A petición del Ministerio Fiscal, se pueden acordar estas medidas con carácter cautelar.

¿Qué se considera pornografía infantil a efectos penales?

El propio Código Penal en su artículo 189.1 especifica qué hay que entender por pornografía infantil a efectos de los delitos del título VIII (es decir, de los delitos sexuales):

• Todo material que represente visualmente a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, ya sea real o simulada.
• Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
• Todo material que represente visualmente a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, ya sea real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte en realidad ser mayor de edad en el momento de obtenerse las imágenes.
• Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Formas agravadas del delito de pornografía infantil

El apartado 2 del artículo 189 prevé que los casos del apartado 1 del artículo 189 (captación de menores para espectáculos pornográficos, distribución de pornografía infantil, etc.) se castiguen con pena de prisión de 5 a 9 años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• La utilización de menores de 16 años.
• Que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.
• La utilización de personas menores de edad que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.
• Que el culpable haya puesto en peligro, con dolo o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
• Que el material pornográfico sea de notoria importancia.
• La pertenencia del culpable a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
• Que el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, incluso provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado con abuso de su posición reconocida de confianza o autoridad.
• Que concurra la agravante de reincidencia.

Por otro lado, el apartado 3 del artículo 189 establece que si los hechos del 189.1.a) se han cometido con violencia o intimidación, corresponderá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.

¿Pueden las personas jurídicas ser responsables de un delito de pornografía infantil?

Sí, pueden serlo. Esta es una posibilidad que se desprende del artículo 189 ter del Código Penal, y las penas previstas son las siguientes:

• Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, cuando el delito cometido por la persona física tenga prevista una pena de prisión de más de 5 años.
• Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física contempla una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el inciso anterior.
• Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en los demás casos.
• Disolución de la persona jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 33.7 b), pudiendo decretarse, atendidas las reglas recogidas en el artículo 66 bis, las demás penas previstas en el mismo compatibles con la disolución.

Características del delito de pornografía infantil

De los delitos de pornografía infantil se puede destacar que:

• Son delitos dolosos, como todos los delitos sexuales. Dada su naturaleza, es imposible su comisión por imprudencia.
• Son delitos de mera actividad. Esto significa que basta con la realización de una mera conducta, sin necesidad de provocar un resultado específico.
• Son delitos comunes, ya que puede cometerlos cualquier persona, con independencia de sus condiciones.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de pornografía infantil?

En el delito de pornografía infantil, al igual que en todos los delitos sexuales en los que la víctima es menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, entendida en estos casos como el derecho de estas personas a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad (lo que anteriormente a la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que es la ley del solo sí es sí, se conocía como indemnidad sexual).

Arturo González Pascual

Socio fundador de Dexia Abogados, abogado especialista en derecho penal y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (colegiado número 91.186).

Licenciado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Máster en Derecho Penal y Turno de Oficio, Máster en Derecho Penal Económico Internacional y curso de especialista en Compliance Penal.

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