Desde que entró en vigor la llamada ley del solo sí es sí, el Código Penal regula cuándo se considera que existe consentimiento sexual. Sin embargo, no por ello la prueba del consentimiento deja de ser un problema importante en algunos casos de presuntos delitos contra la libertad sexual.
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Contacte con nosotrosEl consentimiento sexual desde la ley del solo sí es sí
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, popularmente conocida como ley del solo sí es sí, introdujo en el Código Penal la regulación del consentimiento sexual.
Hasta la entrada en vigor de esta norma, el 7 de octubre de 2022, el Código Penal se refería al consentimiento sexual en su articulado, pero no especificaba qué se entendía como tal.
Así pues, actualmente, el consentimiento sexual se define el artículo 178.1 del Código Penal de la siguiente manera:
1. (...). Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Por lo tanto, la ley establece que, para saber si ha habido consentimiento, o no, hay que analizar el contexto en el que ha tenido lugar el acto de contenido sexual y cómo este se ha desarrollado. No se trata, pues, de que el consentimiento tenga que ser verbal, sino de que sea explícito y libre.
Lo cierto es que, si bien hasta que entró en vigor la ley del solo sí es sí, no había una definición en la normativa penal de lo que se entendía por consentimiento, el criterio que se utilizaba a nivel jurisprudencial era exactamente el mismo.
Es decir: tampoco se exigía que se manifestara de forma verbal el consentimiento, pero sí que este resultara evidente, teniendo en cuenta diversos factores que sería muy difícil señalar de forma abstracta, debido a la complejidad de la temática.
Así lo pone de manifiesto, de hecho, el propio Tribunal Supremo:
La fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.
Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos.
De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención "la voluntad de la persona", pudiera servir a dichos efectos, o dar una pista interpretativa al respecto.
De modo que siempre se partió -y ahora también- de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae "en atención a las circunstancias del caso", la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que "expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Sentencia del Tribunal Supremo número 196/2023, de 21 de marzo
Por otro lado, de esta sentencia se extraen dos claves del consentimiento sexual:
- Lo que se entiende por actos, a estos efectos: todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sean verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos. Este tipo de actitudes y los posibles contextos pueden ser tan variados, que intentar ejemplificarlas no es sencillo. Además, debe quedar suficientemente claro que la presunta víctima no está simulando una actitud por miedo a su presunto agresor.
- El consentimiento ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado). Por ejemplo, se ha apreciado la existencia de delitos contra la libertad sexual donde la víctima había provocado, ella misma, su estado de embriaguez/drogadicción.
Pero es que y en lo que nos interesa al caso de autos, este tipo penal plantea un problema de interpretación, dado que su actual redacción, es que la anulación de la voluntad de la víctima por medio de fármacos, drogas u otras sustancias naturales o químicas, debe haber sido provocada por el propio sujeto activo del atentado sexual, o, en todo caso, por un partícipe que actúe en connivencia con éste, ya que el precepto exige que el abuso sexual se cometa «anulando la voluntad de la víctima» mediante los medios descritos. Si se parte de esta interpretación, que es la que más se ajusta al tenor literal del precepto, y que es compartida por la práctica totalidad de nuestra doctrina penal, quedarían fuera del tipo aquellos casos en los que la anulación de la voluntad haya sido ocasionada por la propia víctima o por un tercero no vinculado con el autor, y éste se aprovechase posteriormente de tal circunstancia. Si se da este caso existe una abundante jurisprudencia respecto a la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. En el mismo sentido se pronunció la STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima.
Sentencia del Tribunal Supremo número 15/2015, de 2 de junio
Llegado este punto, conviene recordar que en ningún caso se entenderá que existe consentimiento si la presunta víctima tiene menos de 16 años, salvo que la otra persona sea cercana a esta en edad y madurez (extremo que se acreditará, en su caso, a través de una prueba pericial).
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
Más información en nuestro otro post: ¿Cuál es la edad legal de consentimiento sexual en España?
La complejidad de la problemática del consentimiento en los delitos sexuales
El consentimiento es el elemento diferenciador entre que una conducta sexual sea o no delito. Pero, si bien pudiera parecer fácil determinar cuándo existe o no consentimiento, nada más lejos de la realidad en muchos casos.
Cuando la víctima trata de repeler la agresión de alguna forma, o, sin llegar a ese extremo por temor, exterioriza de algún modo su negativa a participar en el acto sexual, no hay mayor problema al respecto.
Lo que sucede es que hay casos en los que dicha víctima se siente literalmente bloqueada por el miedo que siente hacia su agresor sexual y a la situación en la que se encuentra, por lo que no hace nada (algo que puede ocurrir especialmente si hay un factor de intimidación ambiental, por haber varios agresores sexuales, aunque también puede ocurrir frente a un único agresor).
La problemática en casos como estos es más que evidente, pues no deja de poder haber una línea muy fina, en lo que a la apariencia se refiere, entre un acto sexual no consentido y uno que sí lo sea, pero, en el cual, uno de los dos sujetos tenga un papel extremadamente aséptico, por la circunstancia que sea.
Es por ello que, la jurisprudencia antes, y también ahora la ley, se remiten a cualquier elemento en la presunta víctima que permita apreciar que sí tenía la voluntad de participar en el acto sexual (sin concretar más allá, ya que esto no sería fácil en este tema).
Pero, una vez más, no es tan sencillo poder asegurar que sea así, ni aun existiendo esos actos (porque tiene que concurrir el elemento de que el consentimiento sea libre y no viciado, lo que complica en mayor medida la prueba).
Así las cosas, todo acto de naturaleza sexual tiene que ser apreciado dentro de su contexto. Ni siquiera una grabación, que a priori parecería una prueba irrefutable, es siempre suficiente para poder saber si una determinada conducta ha constituido o no una una agresión sexual, pero sí pueden determinarlo otras pruebas externas al propio acto en sí (por ejemplo, si también está grabado lo que el presunto agresor le había dicho a la presunta víctima antes del acto sexual, o cómo había reaccionado esta última ante la actitud de aquella en ese momento, etc.).
Tanto es así que, en la práctica, las pruebas periciales psicológicas juegan un papel vital en los delitos sexuales (incluso más quizás que la exploración física de la presunta víctima en estos casos tan complejos, donde este tipo de pruebas pueden no ser determinantes, porque quizás la persona no presente lesiones físicas).
Conclusión
Valorar si existe o no consentimiento en un presunto delito de agresión sexual, en ocasiones, no es tarea sencilla.
La ley del solo sí es sí ha tratado de arrojar luz a este tema, haciendo que el propio Código Penal especifique que tiene que haber algún tipo de actitud, comportamiento, etc. en la presunta víctima que permita inferir el consentimiento, para descartar el delito de agresión sexual.
Esta ley confirma, o establece legalmente, lo que ya venía aplicando la jurisprudencia en este tipo de delitos. Pero la realidad es que los contextos pueden ser demasiado diversos, por lo que la problemática continúa existiendo. La víctima debe tratar de reunir y presentar todas las pruebas posibles para intentar demostrar que ha sido víctima de un delito contra la libertad sexual.
Socio fundador de Dexia Abogados, abogado especialista en derecho penal y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (colegiado número 91.186).
Licenciado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Máster en Derecho Penal y Turno de Oficio, Máster en Derecho Penal Económico Internacional y curso de especialista en Compliance Penal.
